El libro primero del RD-ley 5/2023 (BOE 29-06-2023) transpone la Directiva (UE) 2019/2121 sobre las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, y sus previsiones entran en vigor al mes de su publicación en el BOE.

Las disposiciones del libro primero se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, según establece la disposición transitoria primera.

A partir del 30 de junio queda derogada la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

El Capítulo II del título I contiene las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas:

Proyecto de modificación estructural. Los administradores deberán elaborar un proyecto con el contenido mínimo que se establece. Entre otros, las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca, y los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas, entre otros.

El informe del órgano de administración incluirá una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores. La sociedad podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos secciones, o si elabora informes por separado destinados, respectivamente, a los socios y los trabajadores. La sección del informe destinada a los socios no será exigible cuando así lo hayan acordado o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural.

El informe de experto independiente incluirá su opinión sobre la adecuación de la compensación en efectivo ofrecida a los socios que dispongan de un derecho a enajenar sus acciones; o sobre la adecuación del tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas fijado en las fusiones y escisiones. El informe podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores. El informe se pronunciará sobre la suficiencia del capital aportado (sólo será necesarioa cuando la sociedad resultante o beneficiaria de la modificación estructural sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones). No se exigirá el informe de experto sobre la compensación en efectivo o el tipo de canje cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes en la operación o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural.

Regula la publicidad preparatoria del acuerdo. Los administradores están obligados a insertar en la página web (o a falta de ésta depositaran en el Registro Mercantil): el proyecto de modificación estructural, un anuncio por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar observaciones relativas al proyecto, y el informe de experto independiente, cuando proceda, excluyendo, en su caso, la información confidencial que contuviera. La publicación o depósito no será necesaria cuando el acuerdo de modificación estructural se adopte en junta universal y por unanimidad.

Los acreedores, para que se le concedan o completen las garantías de sus créditos, deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las garantías son adecuadas o necesarias cuando el informe de experto independiente haya constatado esa adecuación o la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera

Protección de los socios. Los socios que conforme al régimen específico de la modificación estructural proyectada tengan el derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto o sean titulares de acciones o participaciones sin voto. En concreto, los socios dispondrán de este derecho: en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión, y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera. El socio tendrá derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria cuando considere que la ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente.

El título II del Libro primero del RD-Ley 5/2023 regula las modificaciones estructurales internas:

En los supuestos de transformación por cambio de tipo social, de fusión, de escisión, y de cesión global de activo y pasivo, el proyecto deberá acompañarse o incluir la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.

El informe de experto independiente en la cesión global tendrá carácter facultativo. En las transformaciones, solo será necesario en los casos de transformación en SA o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

Los socios de las sociedades que se fusionen, que consideren que la relación de canje establecida en el proyecto no es adecuada, pueden impugnarla y reclamar un pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil, o el tribunal arbitral, siempre que no hayan votado a favor de la aprobación del acuerdo de fusión o no tengan derecho de voto. La sociedad resultante podrá compensar a los socios con acciones o participaciones propias en lugar del pago en efectivo.

A la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusiones le será de aplicación lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas.

En la escisión, la responsabilidad solidaria para la sociedad escindida queda limitada al importe de los activos netos que permanezcan en ella. Además, la responsabilidad solidaria de las sociedades participantes en la escisión o segregación prescribirá los cinco años.

Para la realización de la segregación interna con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas no será necesario el informe de los administradores, ni el informe de experto independiente (salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones).

El título III y IV del Libro primero del RD-Ley 5/2023 regula las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y las extraeuropeas, respectivamente. Destaca la incorporación del “Certificado previo” que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y que se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y formalidades necesarias expedido por el Registrador Mercantil (en el caso de España). También destacan las novedades en cuanto a la protección de los socios y los acreedores.

El RD-Ley 5/2023 modifica el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (RDLeg 5/2000), el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDLeg 1/2010) y el Texto Refundido de la Ley Concursal (RDLeg 1/2020), para adecuarlos a la nueva regulación en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

También modifica la Ley 31/2006 sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, a fin de transponer lo establecido respecto a la protección de los derechos de participación o cogestión de los trabajadores en la Directiva (UE) 2019/2121, cuyo título IV establece las disposiciones aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades de capital, abarcando no solo las fusiones transfronterizas.

* LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN EL PRESENTE ARTÍCULO ES DE CARÁCTER GENERAL Y NO CONSTITUYE ASESORAMIENTO JURÍDICO.